Una società ha presentato istanza di apertura per una media struttura di vendita non alimentare. Il Comune, dopo l’avvio del procedimento e la convocazione di una conferenza di servizi, ha lasciato trascorrere i novanta giorni previsti per la conclusione dell’iter e il rilascio del titolo senza formalizzare alcun atto. Solo alcuni mesi dopo è intervenuta una comunicazione di preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10-bis l. n. 241/90, a seguito della quale però, non è stato adottato il definitivo diniego. Successivamente, il ramo d’azienda costituito dalla media struttura veniva ceduto ad altra società, che presentava comunicazione all’apertura per subingresso nell’autorizzazione tacitamente accordata. Il Comune lasciava trascorrere i sessanta giorni previsti dall’art. 19 l. n. 241/90 per i controlli senza emettere alcun divieto di prosecuzione dell’attività, mentre il provvedimento di diniego sull’iniziale domanda di autorizzazione veniva adottato a distanza di un anno dalla presentazione. A fondamento, il Comune ha sostenuto che la destinazione commerciale non sarebbe urbanisticamente compatibile con le previsioni delle N.T.A. del P.R.G. per l’area interessata.
Una società ha presentato istanza di apertura per una media struttura di vendita non alimentare. Il Comune, dopo l’avvio del procedimento e la convocazione di una conferenza di servizi, ha lasciato trascorrere i novanta giorni previsti per la conclusione dell’iter e il rilascio del titolo senza formalizzare alcun atto. Solo alcuni mesi dopo è intervenuta una comunicazione di preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10-bis l. n. 241/90, a seguito della quale però, non è stato adottato il definitivo diniego. Successivamente, il ramo d’azienda costituito dalla media struttura veniva ceduto ad altra società, che presentava comunicazione all’apertura per subingresso nell’autorizzazione tacitamente accordata. Il Comune lasciava trascorrere i sessanta giorni previsti dall’art. 19 l. n. 241/90 per i controlli senza emettere alcun divieto di prosecuzione dell’attività, mentre il provvedimento di diniego sull’iniziale domanda di autorizzazione veniva adottato a distanza di un anno dalla presentazione. A fondamento, il Comune ha sostenuto che la destinazione commerciale non sarebbe urbanisticamente compatibile con le previsioni delle N.T.A. del P.R.G. per l’area interessata.
Il T.A.R. Lombardia, nella sentenza n. 521/2015, ha rilevato come in realtà sulla domanda si sia formato il silenzio-assenso previsto dall’art. 8 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 114. Non è apparsa condivisibile la tesi del Comune, secondo cui per la corretta formazione del silenzio-assenso non basta l’infruttuoso decorso dei termini, ma occorre anche la presenza di tutti gli elementi richiesti dalla legge per il rilascio del titolo abilitativo. Se così fosse, risulterebbe vanificata l’utilità dell’istituto del silenzio-assenso, per il perfezionamento del quale è sufficiente il decorso del termine di legge. Per il Collegio milanese, il silenzio-assenso “risponde ad una valutazione legale tipica in forza della quale l’inerzia “equivale” a provvedimento di accoglimento”. Gli effetti della fattispecie sono sottoposti al medesimo regime dell’atto amministrativo, per cui ove sussistono i requisiti di formazione del silenzio-assenso, il titolo abilitativo può perfezionarsi anche con riguardo ad una domanda non conforme a legge.
Inoltre, ritenere invece che il silenzio-assenso sia produttivo di effetti solo nel caso in cui sussistano tutti gli elementi della fattispecie sostanziale, significa convertire gli elementi essenziali al perfezionamento del silenzio in requisiti di validità.
Nella vicenda della media struttura, elementi essenziali sono la presentazione della relativa istanza nei termini e secondo le indicazioni di legge. Sul fronte dei requisiti di validità si colloca invece la conformità alle prescrizioni urbanistiche, edilizie e di viarie.
Anche a seguito del silenzio-assenso e alla formazione del conseguente provvedimento tacito, l’Amministrazione potrà sempre intervenire in autotutela per disporne l’annullamento.
Secondo il T.A.R., “il diniego esplicito, sopravvenuto alla formazione del silenzio-assenso, non può considerarsi atto inesistente, ma atto che si sostituisce all’assenso tacito, quale ulteriore rinnovata espressione del potere di cui l’amministrazione era e rimane titolare” quanto meno in via di autotutela, per l’appunto.
Ma perché possa legittimamente esercitarsi il potere di autotutela, anche se solo contro una fattispecie formatasi per semplice decorso del termine, occorre che si presentino tutti i presupposti richiesti dalla legge, tanto sul piano del necessario scambio partecipativo, quanto in riferimento alla sussistenza di un interesse pubblico prevalente.
L’emissione di un mero diniego tardivo, sprovvisto di ogni valutazione motivazionale, non si configura come legittima manifestazione del potere di autotutela.
E’ stato dunque annullato il diniego tardivo espresso dal Comune in quanto fondato su ragioni di incompatibilità urbanistica emerse tardivamente, dopo che il silenzio-assenso si era già formato.
I restanti motivi sono stati ritenuti assorbiti, stante la valenza satisfattiva delle considerazioni espresse più sopra. Per completezza, il T.A.R. non manca di richiamare l’evoluzione della propria giurisprudenza sui vincoli non proporzionati o non giustificati (sentenza n. 2271/2013) in applicazione della recente normativa sulle liberalizzazioni (d. lgs. n. 59/2010; d.l. n. 201/2011 art. 31) e della giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 38/2013). (Michele Deodati)